A saúde pública no Brasil, prestada pelo Sistema Único de Saúde, reflete verdadeira falha estrutural, que aparentemente não pode mais ser resolvida através de soluções conjunturais.
As problemáticas estruturais no campo do direito público são explicadas por Clementino (2016):
No direito público, portanto, não se há de cingir o conflito ao interesse do específico indivíduo que busca a prestação jurisdicional. Como o foco do ilícito tem uma dimensão mais ampla, caracterizada pelo viés coletivo e pela perenidade, é preciso ir à origem do conflito e tentar solucionar o problema jurídico sob uma lógica diferente da regularmente preconizada pelo direito processual civil. Do contrário, como o conflito transcende cada indivíduo interessado, seu equacionamento sob um procedimento particularizado tende à repetição infinita.
O mesmo autor relata ainda que dois aspectos se destacam como causas históricas do problema da má execução das políticas públicas no Brasil, sempre acompanhado pelo fator mais amplo da ineficiência da gestão pública, quais sejam, a irresponsabilidade fiscal na instituição de direitos e a falta de transparência na política orçamentária. [1]
No que tange à irresponsabilidade fiscal, ele define ser oriunda de uma cultura que está enraizada na Administração Pública brasileira. In verbis:
uma cultura no Estado brasileiro de se prescreverem direitos sem a devida reflexão sobre a respectiva viabilidade financeiro-orçamentária. Como consequência dessa cultura de irresponsabilidade fiscal, não raras vezes a administração recorre deliberadamente ao poder regulamentar a fim de restringir indevidamente o gozo de certos direitos ou mesmo constrói interpretações restritivas claramente infundadas com o mesmo objetivo […] Outra postura bastante comum da administração pública brasileira em situações como essa é simplesmente a de reconhecer direitos, porém postergar sua efetivação sob o argumento de inexistência de previsão orçamentária. Em que pese a negativa da administração nesse caso ocorrer sob o pano de fundo de uma suposta postura de responsabilidade fiscal, a verdade é que falta ao Estado uma visão de planejamento na própria instituição dos direitos.
Referindo-se à falta de transparência da política orçamentária, expõem o seguinte o seguinte:
É que a elaboração orçamentária pressupõe a noção de priorização e nem sempre há interesse político em se prestigiar a efetivação de direitos nesse processo decisório. É comum existir no Estado brasileiro um déficit democrático no orçamento público, expresso na falta de transparência na confecção da proposta respectiva e na sua própria execução, caracterizadas por um viés eminentemente técnico […] o orçamento público é, antes de tudo, um instrumento de governança. Por meio dele são geridos os recursos sociais e econômicos de um povo. A qualidade das políticas públicas tem, portanto, relação direta com o orçamento que lhes confere suporte. Quanto mais transparente e democrática for a elaboração do orçamento, mais eficaz será sua execução e mais eficientes serão as políticas públicas nele estabelecidas […] No cotidiano da jurisdição, essa estratégia de uso tecnocrático e pouco transparente do orçamento resultou escancarada, quando se detectou o frequente emprego de argumentos inconsistentes de fundo orçamentário como subterfúgio para frustrar o regular cumprimento das decisões judiciais visando à efetivação de direitos.
Destarte, este estudo aponta a necessidade da declaração do Estado de Coisas Inconstitucional em face do Sistema Único de Saúde, mediante petição de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) junto ao Supremo Tribunal Federal, conforme art. 102, § 1º, da Constituição Federal de 1988
Estado de Coisas Inconstitucional
O Estado de Coisas Inconstitucional teve sua primeira aparição em julgamento levado à pauta da Corte Constitucional da Colômbia. Dentre suas características, como requisitos autorizadores, Campos (2015, pp. 134-138) sintetizou que devem estar presentes as seguintes situações fáticas: (I) vulnerabilidade extrema dos direitos fundamentais de grande quantidade de pessoas; (II) perpetuação da omissão dos responsáveis em garantir e promover os direitos; (III) solução que demanda por modificações estruturais a serem elaboradas por diversos órgãos, mediante ações como alocações de recursos públicos, correção das políticas públicas já em vigor, criação de políticas públicas inéditas e a adoção de outras ações semelhantes; e, (IV) potencial congestão do Judiciário na hipótese de ajuizamento das demandas individuais para sanar todos os respectivos direitos violados.
O mesmo jurista escreveu sobre o termo inconstitucionalidade por omissão, e como ele pode ser utilizado no Brasil de forma adequada. Segundo o autor, citado conceito deve ser repensado, focando-se na omissão decorrente da coordenação deficiente entre órgãos e entidades estatais, hipótese em que as leis competentes já estão vigentes, bem como existem ações da administração pública a fim de efetivar o direito, mas o desrespeito às garantias constitucionais ainda acontece devido a questões internas ligadas aos órgãos e entidades estatais, que não coordenam de forma satisfatória as leis e os programas vigentes.
O fenômeno foi denominado pelo autor como falha estrutural, e ocorre quando o juiz se depara com contexto que, para além dos seus próprios efeitos negativos à sociedade, demonstra impossibilidade de reversão em razão dos impasses políticos, porque o Governo, por si próprio, não é mais capaz de reverter a situação de violação dos direitos fundamentais.
Logo, é devida ampliação dos critérios materiais da noção de omissão inconstitucional, reduzindo o formalismo excessivo e ampliando o alcance dos preceitos constitucionais, a fim de que a instauração do Estado de Coisas Inconstitucional atinja a raiz dos problemas sistêmicos no Brasil.
Uma vez instaurada a ADPF, a Suprema Corte deve atuar para proteger a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, procurando conduzir o aparelho estatal ao alcance da eficácia material do direito, trabalhando de forma incisiva em face das políticas públicas e da alocação de recursos econômicos, sempre mediante dialogo institucional, evitando unilateralismos decisórios, garantindo equilíbrio entre as instituições, zelando pela prevalência da forma de governo democrático e pelo valor constitucional da separação dos Três Poderes. Assim, diversos atores políticos coordenariam suas respectivas ações, de modo flexível, respeitando a autonomia de deliberação política. [3]
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
Por sua vez, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), regulamentada no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n. 9882 de 1999, possui como finalidade precípua evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.[4]
Consoante art. 4º, § 1º da Lei n. 9882/99 , a competência da matéria a ser discutida em ADPF é residual. Logo, somente será admitida essa ação se não houver outro meio eficaz para sanar a lesividade a ser arguida.
O ministro Gilmar Mendes votou, em sede de julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 33, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, o seguinte entendimento sobre o caráter subsidiário dessa ferramenta de proteção de direitos:[5]
13.Princípio da subsidiariedade (art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99):inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.
14. A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir, a priori, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição marcadamente objetiva desta ação.
Como preceito fundamental a doutrina pátria de Mendes e Branco (2012, pp. 562-563) entende tratar-se de conceito que engloba os direitos fundamentais, sendo cabível o ajuizamento da ADPF a fim de resguardar violações e ameaças aos direitos sociais.[6]
Logo, uma vez sendo a saúde um direito social, é possível ingressar com ADPF para resguardar violações e ameaças ao direito à saúde.
Estado de Coisas Inconstitucional em face do Sistema Único de Saúde
Em que pese a tese acima exposta não tenha sido defendida especificamente para aplicação do Estado de Coisas Inconstitucional em face do quadro da saúde pública brasileira, os conceitos aplicam-se de igual forma, autorizando concluir pela possibilidade jurídica do pedido para sanar também as inconstitucionalidades manifestas na problemática abordada por este estudo.
Em caso de eventual ingresso com ADPF em face do SUS, dentre os desafios a serem resolvidos pela Suprema Corte, insta ressaltar a omissão inconstitucional na prestação do dever da saúde. Todavia, essa omissão não faz referência principal ao fato de inexistirem legislações e políticas públicas correspondentes.
O artigo científico “Estado de Coisas Inconstitucional na Política de Saúde Brasileira” elaborou panorama sobre os possíveis pedidos a serem pleiteados em eventual ADPF, quais sejam: (I) o respeito ao pacto da governança federativa do SUS; (II) o financiamento constitucionalmente adequado da saúde; e, (III) a definição de responsabilidade eficaz pelo descumprimento dos parâmetros estabelecidos nos dois primeiros pontos. [7]
O primeiro pedido faz referência ao necessário respeito ao preceito constitucional de rateio federativo dos recursos. A governança federativa busca o alcance progressivo da redução das disparidades regionais, aplicando-se para a saúde o mínimo de recursos estabelecidos em lei, conforme arranjo federativo, equilibrando as responsabilidades e receitas.
Todavia, quando os valores estabelecidos para o financiamento do SUS extrapolam o piso federal estritamente contábil-formal, o governo federal desrespeita o pacto, atrasando o pagamento dos rapasses e deixando de efetivar as correções monetárias de referência dos programas. O descumprimento destes deveres acaba por violar o dever de gasto mínimo material e o pacto federativo, ensejando no sucateamento do SUS, e, por conseguinte, nas violações de direitos fundamentais a serem combatidas pela Suprema Corte em sede da ADPF.
Sobre o segundo ponto, referente ao financiamento constitucionalmente adequado da saúde, traz à baila o dever de respeito à estabilidade e segurança temporal dos repasses dos recursos da pasta da saúde. O subfinanciamento possui diversas causas, como manobras contábeis e também lacunas na própria legislação, as quais já estão, inclusive, sendo alvos do Inquérito Civil Público n. 1.34.001.003510/2014-07.[8]
Um exemplo do financiamento inadequado reside no fato de que desde 2003 a União desvia 15% dos pisos empenhados aos orçamentos do SUS, mediante manobras contábeis nas quais disponibiliza os saldos de empenhos dos valores orçamentários, em respeito ao mínimo estabelecido, depositando-os na conta específica do fundo de saúde ao final do exercício financeiro, mas posteriormente transferindo-os novamente para a conta única do tesouro. Com isso parte dos valores na realidade acaba não sendo gasto em saúde, e também não é inscrito como restos a pagar, hipótese em que seria investido no próximo ano em favor do SUS. Com isso parte do orçamento da pasta é desvirtuado para fins alheios.[9]
É verdade que a lei não define a obrigação de que necessariamente todo o piso empenhado para a saúde precisa ser gasto no respectivo exercício financeiro. No entanto, quando não for, o montante residual deve ser inscrito como restos a pagar, para que no próximo ano seja investido na mesma pasta, sem prejuízo do orçamento ordinário próprio do ano seguinte. A manobra contábil consiste em desrespeitar o dever de inscrever o valor residual como restos a pagar, no intuito de utilizá-lo para fins diversos aos que originalmente destinados.
Tais práticas irregulares, entre os anos de 2000 e 2009, geraram deficit de R$ 2,6 bilhões em investimento à saúde, e foram levadas à pauta do Judiciário, mediante Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, sob autos de nº 0047981-93.2010.4.01.3400/JFDF. [10]
Em outro exemplo, qual igualmente demonstra o subfinanciamento do SUS, tem-se representação do Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo contra o governo federal, pois não foi aplicado o mínimo em saúde no ano de 2016. [15]
Acerca do tema pronunciou-se o ministro Celso de Mello, ao julgar ADPF n. 45/DF, conforme informativo do STF n. 345/2004:
Não se mostrará lícito […] ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência
A postura da União gera descompasso federativo no financiamento do SUS, em detrimento dos demais representantes do Poder Executivo, especialmente os municípios. Tanto é assim que, no ano de 2015, os municípios aplicaram patamares de gastos significativamente acima do piso constitucional que lhes é determinado. No estado de São Paulo 50% dos municípios aplicaram duas vezes o piso constitucional previsto para investimento na área da saúde. [13]
Por fim, o terceiro ponto trata do regime de responsabilidade pelo descumprimento dos parâmetros estabelecidos, visando a efetiva responsabilização dos atores que desrespeitam o financiamento constitucional da saúde pública, bem como o pacto federativo para rateio das verbas destinadas aos serviços do SUS.
Neste pedido devem ser levantadas questões como a ausência de qualquer previsão de sanção devida pelo descumprimento do piso mínimo de investimento pela União, pois não se aplica ao governo federal as penas de suspensão das transferências voluntárias, nem tampouco de condicionamento das transferências obrigatórias, previstas no Decreto n. 7827 de 2012, que recaem exclusivamente em desfavor dos estados, Distrito Federal e municípios. [14]
O Decreto visa fiscalização pela União em face dos demais poderes executivos, ausentando a si própria de qualquer supervisão e, consequentemente, também de qualquer eventual medida contra o desrespeito às previsões de investimento pleno à saúde.
Outro fundamento que determina o respeito aos repasses constitucionais e ao pacto federativo está no dispositivo do art. 160, parágrafo único, da CF de 1988, onde foi asseverada a possibilidade de retenção, pela União e estados, das transferências obrigatórias para assegurar a quitação da dívida e do piso da saúde, de modo a zelar pela prioridade orçamentária. Contudo, novamente, nada foi disposto sobre eventual responsabilização à União por descumprimento dos parâmetros legais.
Portanto, quiça o ajuizamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) com pedido de instauração do Estado de Coisas Inconstitucional em face de saúde pública brasileira seja a única medida capaz de reverter a situação dos direitos fundamentais desrespeitados pela ineficiência do SUS, conforme demonstrado através dos possíveis pedidos acima parafraseados, que possuem o condão de fazer mudança estrutural na problemática em comento, com amplitude suficiente para restabelecer a normalidade, conforme os parâmetros dispostos em lei para o adequado funcionamento do sistema público de saúde brasileiro.
REFERÊNCIAS
[1] CLEMENTINO, Marco Bruno Miranda. As demandas repetitivas de direito público e o princípio da procedimentalização da isonomia Devido Processo nas Demandas de Direito Público. In: Vânila Cardoso André de Moraes (Coord.). As Demandas Repetitivas e os Grandes Litigantes: possíveis caminhos para a efetividade do sistema de justiça brasileiro. ISBN 978-85-7248-184-7. Brasília. Enfam, 2016. Disponível em: <https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2016/08/Demandas_repetitivas__Vanila_Cardoso.pdf>
[2] CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Da Inconstitucionalidade por Omissão ao Estado de Coisas Inconstitucional. Rio de Janeiro. 2015. Tese de doutorado aprovada na Faculdade de Direito da UERJ sob a orientação do Prof. Daniel Sarmento. Disponível em: <“>https://www.academia.edu/15142674/Da_Inconstitucionalidade_por_Omissao_ao_Estado_de_Coisas_Inconstit…; Acesso em: 01.05.2019
[3] Idem.
[4] BRASIL. Lei n. 9882, de 3 de Dezembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1o do art. 102 da Constituição Federal. Disponível em: <“>http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9882.htm>; Acesso em: 02.abr.2019
[5] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 33. Governador do Estado do Pará e Instituto Nacional do Desenvolvimento Econômico-Social do Pará (IDESP). Relator: Ministro: Gilmar Mendes. 02.abr.2019. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/pagin ador.jsp?docTP=AC&docID=388700> Acesso em: 02.abr.2019
[6] MENDES, Gilmar Ferreira Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pp; 1267-1269; Luís Roberto Barroso. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 562-563.
[7] PINTO, Élida Graziane. Estado de Coisas Inconstitucional na Política de Saúde Brasileira. Disponível em:<“>http://www.cee.fiocruz.br/sites/default/files/Artigo_Elida_Graziane.pdf>; Acesso em: 03.abr.2019
[8] Ministério Público Federal. MPF/SP e MP de Contas de SP investigam queda de financiamento federal em saúde. Disponível em: <“>http://www.mpf.mp.br/sp/sala-de-imprensa/noticias-sp/10-07-14-mpfemp-de-contas-de-sp-abrem-inqueri…; Acesso em: 01.mai.2019
[9] PINTO, Élida Graziane. Estado de Coisas Inconstitucional na Política de Saúde Brasileira. Disponível em:<“>http://www.cee.fiocruz.br/sites/default/files/Artigo_Elida_Graziane.pdf>; Acesso em: 03.abr.2019
[10] Ministério Público Federal. Distrito Federal. MPF/DF: Governo federal gasta menos do que deveria em saúde. Disponível em: <“>http://www.mpf.mp.br/df/sala-de-imprensa/noticias-df/mpf-df-governo-federal-descumpre-constituição-e…; Acesso em: 01.12.2020
[11] Consultor Jurídico. Governo federal não aplicou mínimo em saúde em 2016, diz MP de Contas. Disponível em: <“>https://www.conjur.com.br/2017-abr-30/governo-nao-aplicou-minimo-saúde-2016-mp-conta>; Acesso em: 01.12.2020
[12] Supremo Tribunal Federal. Informativo n. 345/2004. Disponível em: Acesso em 01.12.2020
[13] PINTO, Élida Graziane. Descompasso federativo no financiamento da saúde pública brasileira. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-abr-04/elida-pinto-descompasso-federativo-financiamento-saúde>
[14] PINTO, Élida Graziane. Estado de Coisas Inconstitucional na Política de Saúde Brasileira. Disponível em:<“>http://www.cee.fiocruz.br/sites/default/files/Artigo_Elida_Graziane.pdf>; Acesso em: 03.abr.2019