De modo geral, quando é lançado olhar superficial sobre o julgamento procedente de demanda judicial por saúde pública, concedendo-se o pedido do autor, tem-se uma primeira impressão positiva. Afinal, no Brasil o Sistema Único de Saúde tem o dever de cuidar de todos.
Contudo, imperioso fazer algumas ressalvas, apurando-se todo o contexto ao redor, sem olvidar-se que a saúde é direito social, de segunda geração, que exige prestações positivas do Estado, concretizado mediante políticas públicas universais e igualitárias, consoante balizas do art. 196 da Constituição Federal de 1988.
Ativismo judicial
Conforme leciona Clève (2011, p. 896) “a Constituição de 1988 prestigiou o Poder Judiciário e, mais do que isso, ofereceu a ele meios para, de modo eficaz, fiscalizar a atuação dos demais Poderes do Estado e dar vazão ao exercício da cidadania”. O autor ainda se posiciona favoravelmente aos controles judiciais, afirmando que “esses mecanismos são de extrema importância, porque, a um, permitem amplo acesso dos cidadãos à Justiça, e, a dois, permitem decisões judiciais únicas incidentes sobre todo um universo coletivo, o que implica celeridade e economia processuais.” [1]
Como fundamento a tais interferências judiciárias tem-se o art. 5º, inciso XXXV, da Lei Maior, que prega a inafastabilidade da tutela jurisdicional de qualquer lesão ou ameaça a direito. Por isso é facultado ao Terceiro Poder fazer objeções à atuação do Legislativo, já que para alcançar o objetivo da efetivação da saúde, como por exemplo, podem ser necessárias mudanças e inovações na lei, sob pena de lesão ou ameaça ao direito. Assim, a legitimidade do juiz decorre da própria Constituição, sendo possível, inclusive, que ele anule os atos das figuras políticas, eleitas democraticamente por milhões de votos, desde que em decisão fundamentada, expondo sua racionalidade, que deve ser pautada nos ditames constitucionais e legais. Daí a importância da fundamentação da decisão judicial.
Segundo os estudos de Barroso (2012) [2], as posturas ativistas mencionadas podem se manifestar em casos concretos das seguintes maneiras:
A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.
Logo, resta claro que o Judiciário pode até mesmo realizar interferência em face de políticas públicas do Executivo, como por hipótese, aquelas políticas destinadas à concretização do dever incumbido ao SUS, consistente na prestação da saúde pública.
Sob a égide de ponto de vista mais crítico em face da responsabilidade do Judiciário quando realiza tais interferências, Clementino (2016) [3] acrescenta:
Como resultado da ineficiência estatal, e tendo em vista o amplo acesso à justiça assegurado pela Constituição Federal, as expectativas frustradas são transferidas do debate social para o âmbito jurisdicional e se tornam um problema de gestão judiciária. Em outras palavras, o Judiciário assume um ônus de mediador de conflitos estruturais, porém na desconfortável posição institucional de não participar ativamente da concepção da política pública e de não ostentar a competência de ordenar a despesa pública.
Uma vez exposto do que se trata o ativismo judicial em comento, urge agora comentar amplamente a razão pela qual por vezes tal prática pode acabar por prejudicar a saúde pública, muito embora a atitude do juiz, considerada de forma isolada, seja antagônica a isso.
Aplicação judicial individualista do direito social à saúde
A aplicação do direito social à saúde como se fosse um direito individual desvirtua a finalidade dos serviços do SUS. Essa aplicação equivocada decorre do ativismo judicial, mediante judicialização da saúde, e possui estreita conexão com o conceito de “microjustiça”.
Isso, porque no caso das decisões judiciais proferidas em ações sobre tratamento de saúde individual, o julgador pode não analisar os possíveis impactos externos eventualmente provocados pela sentença. Esse fenômeno é chamado de “microjustiça”, quando o ideal seria que as decisões zelassem sempre pela “macrojustiça”, pelas seguintes razões: [4]
Existe a microjustiça e a macrojustiça. A partir do momento em que o Judiciário busca realizar e microjustiça sem refletir na macrojustiça, ele interfere indevidamente nas políticas públicas e causa uma injustiça muito maior, pois aquela verba utilizada para a realização da microjustiça – diante da escassez de verbas – poderia ser utilizada para a realização da macrojustiça, atendendo a um número maior de cidadãos. Ainda que se considere que a decisão que conceda determinado medicamento a um indivíduo ou a apenas um grupo de indivíduos seja medida de justiça, trata-se de microjustiça, ou seja, faz-se justiça no caso concreto e injustiça num plano mais amplo.
O artigo “The Individualistic Enforcement of Social Rights”, do autor Virgílio Afonso da Silva, faz referência ao termo “movimento anti-robin hood”, que significa dizer que a aplicação judicial individualista dos direitos sociais de saúde enseja como conseqüência o efeito da injustiça distributiva, retirando valores da pasta da saúde que deveriam ser destinados aos pobres, e transferindo-os exclusivamente aos ricos. [5]
Em outras palavras, parte significativa do orçamento, que deveria ser destinado ao zelo em especial pelas pessoas que não podem pagar por tratamentos de saúde, é gasto em total desrespeito aos fins constitucionais precípuos, desvinculando-os dos seus princípios basilares, quais sejam, o acesso universal e igualitário.
Referida pesquisa defende uma abordagem a partir do campo prático, sinalizando que os argumentos que se distanciam das reais consequências concretas, ao menos no campo da efetivação dos direitos sociais, acabam por desconsiderar fatores causadores de resultados irracionais. Dentre tais fatores, quais passam despercebidos quando os direitos à saúde são aplicados de forma individual, podem ser ressaltados o próprio orçamento público, a preexistência de políticas públicas vigentes, e as reais possibilidades de alocação de recursos escassos.
Além do mencionado estudo, diversos outros apontaram no mesmo sentido, alertando sobre os resultados irracionais oriundos da judicialização da saúde pública no Brasil: [6]
Assim acontece com a saúde. Por desconhecer as políticas públicas formadoras do SUS, a jurisdição não tem solucionado o acesso a bens e serviços de saúde. Ao contrário, tem criado distorções no sistema e dado ao conceito de acesso à justiça um sentido reverso, em que uns poucos privilegiados, que podem ter acesso aos tribunais, obtêm uma sentença.[…] Vários estudiosos do tema têm-se colocado de modo contundente sobre a situação das reiteradas decisões judiciais no âmbito da saúde, que infringem ou distorcem princípios do SUS, sobretudo o da equidade. (apud CHIEFFI; apud BARATA, 2009; apud BORGES; apud UGÁ, 2010; apud SARTÓRIO; apud BORDIN, 2010; apud MACEDO, 2011).
Retornando à pesquisa “The Individualistic Enforcement of Social Rights” , foi apontado que, principalmente nos países subdesenvolvidos, o papel dos juízes é superestimado devido à grande contribuição em prol da efetivação dos direitos civis e políticos. Entretanto, esta última classe de direitos tem natureza distinta dos direitos sociais, diferenciando-se mormente em relação aos custos para plena efetivação.
Segundo Sarlet, os direitos civis e políticos, também chamados de primeira dimensão, são aqueles de “cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face do seu poder”. [7]
Logo, a efetivação dos direitos sociais envolve orçamento muito maior quando comparado aos direitos civis e políticos, tanto para implementação, quanto para manutenção.
É verdade que a implementação dos direitos civis e políticos envolve despesas necessárias ao custeio das instituições judiciais, políticas e de segurança. Todavia, tais instituições servem também para outras finalidades, pois mesmo os direitos sociais precisam das instituições políticas, por exemplo, para que possam ser concretizados. Os custos para manutenção dos direitos civis e políticos são genéricos, vez que tais instituições beneficiam também diversos outros direitos, o que demonstra que a efetivação dos direitos de primeira geração não representa custo tão alto ao Estado. [8]
Veja-se que o aparelho judicial é o mais utilizado para manutenção dos direitos civis. É o caso dos direitos à liberdade de expressão, qual socorrer-se-á ao Judiciário no caso de violações. Mas, normalmente, ninguém precisa do magistrado para gozar da sua liberdade de expressão, nem tampouco custa dinheiro para o Estado a fruição deste direito. Nesta seara apenas é exigida a não interferência do Estado e de terceiros. Portanto, a necessidade da tutela judicial acontece como exceção à regra.
Diferente é o caso dos direitos sociais e econômicos, como a saúde, vez que os respectivos custos surgem tanto para criar as condições de fruição, quanto para mantê-las e protegê-las.
Como fundamento concreto para sua tese Virgílio utilizou dados reais referentes a 78% do total das ações judiciais com pedidos de obrigações de fazer envolvendo saúde pública, ajuizadas contra a prefeitura da cidade de São Paulo, no ano de 2005. Os resultados auferidos refutam os argumentos favoráveis à judicialização da saúde, equivocadamente interpretada como instrumento hábil à redução da exclusão social, supostamente benéfica ao direito à saúde, às ações sociais e à justiça distributiva. [9]
Dentre as informações colhidas destacam-se estes quantitativos percentuais: (I) 40,8% do total dos pedidos foram baseados em prescrições médicas emitidas por médicos privados, ou seja, não pertencentes ao SUS; (II) 54% das reclamações foram propostas por advogados particulares; (III) 63% dos queixosos viviam nas áreas mais ricas da cidade; (IV) 75% dos custos criados por essas decisões judiciais favoráveis, equivalente, na época dos fatos, à US $ 323.000, derivavam de apenas 7,2% do total das demandas. Significa dizer que poucas ações oneravam a maior parte dos valores destinados ao cumprimento das sentenças, demonstrando que alguns autores pleitearam tratamentos demasiadamente caros; e, (V) a maioria das demandas almejava fornecimentos de medicamentos antineoplásticos, voltados ao tratamento do câncer, que é necessariamente associado a outro tratamento médico mais amplo feito em hospitais, de modo que a simples distribuição isolada desses medicamentos aos pacientes quebra a lógica global do tratamento. Ainda, a maioria desse tipo de medicamento foi distribuída sem que sua eficácia fosse totalmente comprovada, sendo que alguns sequer tinham autorização do órgão responsável para venda no Brasil.
As informações I até IV ratificam os argumentos de que a judicialização dos tratamento de saúde do SUS não beneficia às pessoas mais dependentes do Sistema. Já a informação V demonstra que não é possível afirmar que o dinheiro desviado do orçamento das políticas públicas do Executivo foi investido em tratamentos eficazes.
No mesmo sentido tem-se outro levantamento com abrangência maior, agora em face do estado de São Paulo. Nesse, tomou-se por base a judicialização da saúde no ano de 2007, apurando os seguintes levantamentos: (I) 60% dos demandantes nunca haviam utilizado os serviços do sistema público de saúde, por exemplo, hospitais; (II) 60% das reclamações foram baseadas em prescrições médicas emitidas por médicos privados, outras 27% foram emitidas por médicos de clínicas universitárias, e apenas 13% foram baseadas em prescrições médicas emitidas por médicos do SUS; (III) apenas 30% dos pedidos foram ajuizados por advogados públicos; (IV) 61% dos pedidos foram propostos por advogados privados, sendo que deste percentual 39% foram contratados pelos próprios autores e outros 22% por associações, geralmente ONG’s; (V) 71% dos autores possuíam casa própria; e, (VI) 85% das demandas pelas drogas mais caras, os medicamentos oncológicos para tratamento de câncer, foram baseadas em prescrições emitidas por médicos particulares.
Quanto ao ponto V, merece destaque a polêmica hipótese de que reivindicações judiciais por determinado medicamento ou tratamento são encorajadas pela indústria farmacêutica, na esperança de que o grande número de decisões judiciais procedentes obrigue o governo a incluí-los na lista oficial de medicamentos de saúde.
Explicando melhor tal hipótese, em primeira análise o percentual das ações patrocinadas juridicamente por associações, como ONGs, poderia representar até algo positivo, afinal os autores reuniram-se através de associações para que pudessem ganhar mais força perante o Poder Público, representando maiores avanços na busca pelo almejado tratamento.
Entretanto, foi apurado que na realidade esses respectivos autores nem ao menos sabiam o nome das respectivas associações que ajuizaram a ação, e, quando sabiam, na maior parte dos casos a associação quem entrou em contato por telefone ou por e-mail no intuito de financiar tais ações judiciais, contudo, os demandantes não souberam informar como foram localizados. Os levantamentos apontaram que somente 3% destas associações exigiram contraprestações por parte do paciente para entrar com a demanda, o que fomenta ainda mais a suspeita arguida na pesquisa.
Além das características próprias dos autores das demandas por saúde, foi analisado também o raciocínio utilizado pelos juízes responsáveis pelas respectivas tutelas judiciais, chegando-se a resultados negativos no tocante à percepção do caráter coletivo e social do direito à saúde. Tal conclusão partiu de dados coletados em 2004, sobre ações ajuizadas em São Paulo em busca de tratamentos para HIV, das quais 85% do total foram julgadas favoráveis, sendo concedidos os medicamentos desejados.
Novamente, o levantamento até poderia representar atuação positiva do Judiciário da saúde pública. Acontece que, na época, segundo a Organização Mundial de Saúde, o Brasil possuía o programa nacional mais avançado do mundo para tratamento do HIV, mas os juízes geralmente não se preocupavam com a existência desta política pública já colocada em prática pelo governo.
Algumas dessas decisões reconheceram a existência da política específica, mas não abordaram detalhadamente o desenho institucional praticado pelo Estado, ignorando completamente o seu modus operandi. Tanto é assim que 93% dos juízes consideraram em suas sentenças a saúde como direito individual, e apenas em 4,7% das decisões os juízes fizeram alguma consideração sobre possíveis danos a políticas públicas existentes, causadas pelo impacto econômico da alocação de recursos para cumprimento das decisões judiciais.
Diante o exposto, percebe-se que o ativismo judicial pode representar em parte atuação desfavorável à saúde pública no Brasil, devido ao número elevado de demandas que são julgadas procedentes de forma equivocada. A concepção individualista muitas vezes apresentada pelos magistrados com relação ao direito de saúde tem o condão de onerar demais o orçamento da pasta, desvinculando o SUS de suas políticas públicas prioritárias, uma vez que o dinheiro destinado à satisfação das condenações judiciais acaba por ir para parte mais rica da população, enquanto não atinge às pessoas mais carentes.
REFERÊNCIAS
[1] CLÈVE, Clèmerson Merlin. Sobre a ação direta de constitucionalidade. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin; BARROSO, Luís Roberto (Org.). Doutrinas essenciais: Direito Constitucional. Vol. V. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
[2] BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
[3] CLEMENTINO, Marco Bruno Miranda. As demandas repetitivas de direito público e o princípio da procedimentalização da isonomia Devido Processo nas Demandas de Direito Público. In: Vânila Cardoso André de Moraes (Coord.). As Demandas Repetitivas e os Grandes Litigantes: possíveis caminhos para a efetividade do sistema de justiça brasileiro. ISBN 978-85-7248-184-7. Brasília. Enfam, 2016. Disponível em: <https://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2016/08/Demandas_repetitivas__Vanila_Cardoso.pdf>
[4] SILVA, Virgílio Afonso da. The Individualistic Enforcement of Social Rights. Disponível em:<“>http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.624.9890&rep=rep1&type=pdf>; Acesso em: 10.abr.2019.
[5] DELDUQUE, Maria Célia; CASTRO, Eduardo Vazquez. A Mediação Sanitária como Alternativa Viável à Judicialização das Políticas de Saúde no Brasil. Disponível em: <“>https://www.scielosp.org/scielo.php?pid=S0103-11042015000200506&script=sci_arttext>;
[6] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucionais. 11ª ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora. 2012.
[7] SILVA, Virgílio Afonso da. Op. cit., p. 5.
[8] SILVA, Virgílio Afonso da. Op. cit., p. 5-6.
[9] SILVA, Virgílio Afonso da. Op. cit., p. 7.